一、序说：近代化的民法典如何安置传统法？ 有学者从社会文化的角度对传统做出了经典的界定：“传统是一个社会的文化遗产，是人类过去所创造的种种制度、信仰、价值观念和行为方式等构成的表意象征；它使代与代之间、一个历史阶段与另一个历史阶段之间保持了某种连续性和同一性，构成了一个社会创造与再创造自己的文化密码，并且给人类生存带来了秩序和意义。”[1]传统法①民国民法的起草人史尚宽，从规范来源上将民法规范分为固有法与继受法，他说：“固有法者，其社会生活发达之结果，以应地而生之规范为内容之法律也。继受法者，继受外来法律之谓也。”史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。本文不采用固有法，而采用传统法的表达，意指范围与固有法相同，但更为强调法与中国传统社会文化的联系。从当代民法的视角来观察，传统法在时间和社会类型维度上可以区分为三种：中国古代社会所孕育的传统法、近代以来继受欧陆民法所形成的民法传统、从中国共产党领导新民主主义政权到中华人民共和国所形成的民法传统。本文所称“传统法”专指中国古代社会所孕育的传统法。是传统文化的组成部分，是传统社会的制度规范部分，与社会信仰、价值观念、行为方式等紧密相连。近代化的民法典与传统法有着相同的功能，那就是必须维护社会秩序的连续性和稳定性。守成的秩序性决定了近代以来的民法典中无不保留了传统法要素，诚如社会学家所言：“一个社会不可能完全破除其传统，一切从头开始或完全代之以新的传统，而只能在旧传统的基础上对其进行创造性的改造。”[1]自19世纪以来，大陆法系国家的法典编纂运动塑造了体系化民法的新样式，“法律制度逐步克服其分散性”，“统一、一致与普遍被看成是近代法律文化的典型特征”。[2]《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》《瑞士民法典》等这些著名民法典的成功之处在于：将继受而来的罗马法、教会法和本国的传统法统一于“总分”①各国民法都是“总分”结构，只不过具体样式有所差别，例如《法国民法典》《瑞士民法典》是由简短的序编和分编构成，《德国民法典》《日本民法典》是由总则和分则构成。体系的结构之中，使各种民法资源保持内在逻辑的一致性和适用的普遍性。除去共同法要素，似乎传统法要素在形式上是各国民法典“有文化”而又“成功”的标志。就实质而言，经过改造的传统法既适应了社会发展的需要，成为近代民法的体系性要素，同时传承了传统文化、保持了秩序的连续性。 中国近代民法典的编纂发端于清末修律之际，历经清末《大清民律草案》和北洋政府时期的民国《民律草案》，至南京国民政府时期完成了《中华民国民法》（以下简称“民国民法”）。中国传统法并无专门的私法门类，涉及私法的法律渊源包括律例、礼制、规约、习俗（或习惯）、经义和道德等。在编纂民法典过程中，如何对诸多的传统法加以体系化概括？如何参与建构民法体系？这不仅是立法技术问题，更关乎传统与近代的社会文化整合问题，关乎民法典与中国社会的适应性和有效性问题。对于一个有着数千法制传统的文明古国而言，这的确是个难题。无论清末民初的“民律草案”，还是“民国民法”，都保留了一定数量的传统法。然而，要么简单搬用传统法，与近代化民法不相和谐；要么传统法被改造得面目全非，丧失了固有的价值理念与规范功能；唯有“习惯条款”的采纳和极少数的传统法的改造算是成功的。本文旨在探讨中国近代在编纂民法典的过程中，立法者如何体系化改造传统法？有哪些经验教训值得我们在建构现代民法体系中加以汲取。 二、“民律草案”与传统法的改造 （一）《大清民律草案》对传统法的选择性改造 在清末修律的进程中，民律草案的编纂启动最晚。光绪三十三年（1907年）九月，针对法部尚书戴鸿慈的奏请，宪政编查馆大臣奕劻在《议覆修订法律办法折》中，对已经开始修订的各项法律草案和即将开始编纂的民律草案，确定了新的修律办法：“兼用守成、统一、更新三主义”，参考各国成法，体察中国礼教民情，妥慎修订新律。[3]很显然，清政府在修订新律的工作中，试图改变之前全面仿效列强的做法，强调修订新律要做到“守成与更新相统一”。修订法律馆自光绪三十四年着手编纂民律草案，聘请日本法学家松冈义正起草前三编，由章宗元、朱献文、高种、陈箓起草亲属、继承两编。经过将近三年的起草，修订法律馆于宣统三年（1911年），奏呈《大清民律草案》前三编，修律大臣将修订民律草案的宗旨总结为四项：“注重世界最普通之法则”，“原本后出最精之法理”，“求最适于中国民情之法则”，“期于改进上最有利益之法则”。[3]从修订法律大臣的奏报来看，《大清民律草案》似乎完全符合清政府的要求，“兼采守成、统一、更新三主义”，中国传统法与外国通行法则共同构成民律体系。 细察民律草案的结构和内容，由日本法学家松冈义正起草的《总则编》《债权编》《物权编》三编，绝少有中国传统法。仅在《总则编》第一章“法例”规定了民律未规定者，可以适用习惯法和条理（第1条）；第二章“人”规定了妻的行为能力、附属于夫的地位，如第9条规定：“达于成年兼有识别能力者，有行为能力。但妻不在此限。”第46条规定：“妻以夫之住址为住址”。以及在《物权编》第四章规定了“永佃权”（第1086至1101条）。这些内容被认为“符合中国民情”，而相关规定都来自《日本民法典》，并非出自中国传统法。因此日本法学家所起草的前三编，从体系结构到具体规范均继受于外国法。有鉴于此，曾在清末修订法律馆从事编修工作的江庸曾批评《大清民律草案》的缺点，他说：“（一）前案仿于德日，偏重个人利益，现在社会情状变迁，非更进一步，不足以应时势之需求。（二）前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权篇于通行之‘会’，物权篇于‘老佃’、‘典’、‘先买’……而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。”[4]民国时期的法学家薛长炘在评价《大清民律草案》时也曾说过：“我国民草，前三编为日人所起草，其总则、债权两编故不乏可议之处，而尤以物权编为不和我国民情习俗，亟宜修正。”[5] 《大清民律草案》后两编由中国法学家起草，被认为最能体现“求最适于中国民情之法则”。修律大臣在奏折中颇为自信地指出：“亲属、婚姻、继承等事除与立宪相背酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪以维持数千年民彝于不敝。”[3]当时《亲属编》《继承编》的说明稿尚未完全完成，亲属、继承两部分草案条文都是独立从第1条开始，并未与前三编统编一体，仍由修订法律馆与礼学馆共同商定中，迟至民国初年始克成稿。亲属法体系不采“个人主义”，而采“家属主义”，《亲属法草案》第1条依照传统三族之范围，将亲属分为“宗亲”“外亲”“妻亲”，第2条并沿袭服制图所定亲等礼仪。《亲属法编》第二章先定家制，第三章再规定婚姻，以家与家族之团体为中心，与前三编的“个人主义”大相径庭。传统法之规则多被直接采用，在家制方面，“凡隶于一户籍者，为一家。父母在欲别立户籍者，须经父母允许”（第7条）；“家政统于家长”（第11条）；在婚姻制度方面，规定：“同宗者不得结婚”（第17条）；“结婚须有父母允许”（第22条）；“关于同居之事务由夫决定”（第35条）；亲子关系方面，“亲权”，子女嫡庶有别，特重嗣子之选立，承继家族血统（第70至86条）。上述这些来源于“经义道德”、《大清律例》的传统法，不免与前三编“个人主义”大相抵牾，形成了家属主义与个人主义的二元结构，且与社会的发展趋势不相和谐。因此，亲属、继承两编仍遭到猛烈批评：“旧律中亲属、继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，改弦更张，又滋纠纷，何去何从，非斟酌尽美，不能遽断。”[4] 《大清民律草案》前三编采个人主义价值理念，继受德国、日本民法，对传统法未予措意，完全为继受体系；后两编依照《日本民法典》的体例，采中国传统之家属主义，将传统律例和道德经义统于一体而未加改造，为传统法的体系构造。如此形成了继受法与传统法的二元体系，两者在价值理念和规范方面皆不能和谐统一。《大清民律草案》对传统法的体系建构并不成功，这造成整个草案在民国初期没有被进一步加以公布实施，而是遭到搁置，仅被审判机关作为条理参考援引。 （二）民国《民律草案》对传统法的折中性改造 鉴于《大清民律草案》体系构建的不成功，1915年民国北京政府法律编查会在《大清民律草案亲属编》的基础上，修订完成《民律草案亲属编》，希望完善对传统法的体系性改造。民国《民律草案亲属编》仅对《大清民律草案亲属编》做部分修订，将第一章“总则”改为“通则”；将第二章“家制”之第二节“家长及家属”并入第一节，仅保留“总则”一节；第五章监护增加一第三节保佐。1915年的民国《民律草案亲属编》，对家属主义的亲属编没有实质性修订。1917年，奉天省高等审判厅厅长沈家彝呈请司法部仿照日本民事习惯调查会体制，“创设民商事习惯调查会”，从事民商事习惯调查。1918年，民国北京政府司法部“通令各省高审厅处仿照奉天高审厅设立民商事习惯调查会，并限自令到日起四十日以内报部”[6]。民国北京政府的民事习惯调查与调查资料整理延续时间较长，然而民事习惯调查引起全国各级审判机关对民事习惯的重视，特别是大理院通过民事判例、解释例对“习惯”加以甄别，既有否定习惯效力的，也有确认习惯效力的。至1927年，大理院民事判例达到1700多件，其判例要旨按照总则、债权、物权、亲属、继承的五编体系进行汇编，具体规范多折中新旧，将传统法（包括现行律民事有效部分、民事单行法、习惯等）与继受法（作为条理的《大清民律草案》及外国民法规范）相融合，如此对传统法加以体系化甄选、改造，为民法的编纂积累了传统法的素材。 1921年11月华盛顿会议召开，于次年2月的会议上中国代表提出收回领事裁判权问题，英、美、法、意、日等国家决定来华调查司法状况再行决定领事裁判权的存废问题。为应对列强来华考察司法状况，民国北京政府修订法律馆再度启动民法的编纂，并于1925至1926年间由修订法律馆修订完成民国《民律草案》五编。该草案以《大清民律草案》为基础，吸收借鉴了大理院民事判例、解释例，在对传统法改造方面颇有进展。民国《民律草案》除了延续《大清民律草案》中的“永佃权”（《物权编》第四章）、“家制”（《亲属编》第二章）等传统法制度之外，以“民法社会化”作为传统法与继受法的共同价值基础，在财产法和身份法部分融入多项传统制度：其一，超越个人权利本位，从中国社会现实出发注重社会利益平衡，重要体现就是将“债权编”改为“债编”，一体保护债权人与债务人；其二，草案基于大理院民事判例，以德国物权法理论对“现行律民事有效部分”和相关民事习惯加以系体化整合与改造，在《物权编》第八章规定了“典权”（第254至270条）；其三，基于大理院对族谱效力的认定，族谱所包含的习惯法被纳入《亲属编》，在“家制”中增加了“家谱”的相关规定，在“家制”一章内增设“家产”一节；其四，在“婚姻成立”一节之内，专设“定婚”（第38至44条）；其五，《继承编》第二章规定“宗祧继承”（第11至39条）。 民国《民律草案》的编纂较为仓促，对传统法的改造略显粗糙。但立法者对采纳传统法有较强的自觉，又经过大理院对传统法的甄别、初步的体系改造，因而民国《民律草案》中所规定的“典权”“家产”“定婚”“家谱”与“宗祧继承”等都比较全面地反映了传统法的社会文化内涵和规范功能，传统法的价值理念、重要制度已经体系化融入近代民法之中。在体系化改造传统法的过程中，最高审判机关大理院发挥了重要作用。大理院通过民事判例对传统法加以具体化的改造，再通过判例要旨汇编实现体系化整合，从而建立了审判机关与立法机关的合作机制。 三、民国民法对传统法的全面体系化改造 1928年底，南京国民政府立法院成立，一个多月之后迅速组织成立了民法起草委员会。立法院摒弃了北京政府时期折中新旧的方针，转而采取革命的立法政策，对传统法进行了全面的体系化改造。 （一）革命的立法政策与工具化的民法体系 南京国民政府立法院院长胡汉民亲自主持了民国民法的修订工作，他代表国民党中央政治会议和立法院所表达的立法政策对整个民法的编纂、对传统法的体系化改造都产生了重要的影响。胡汉民在《三民主义之立法精义与立法方针》的演讲中阐明了三民主义的立法原则，他说：“我们立法最高原则必须是三民主义，近代法律的学理，至多不过只是供我们立法的工具”，“舍三民主义即无立法的根源”。[7]三民主义立法不但比近代欧美的个人主义立法更进步，而且优于中国传统的家族主义立法，只有三民主义的立法才能开创完全优于过去中西法律制度的新趋势。 在民法开始起草之初，胡汉民又在《社会生活之进化与三民主义的立法》的演讲中，进一步表达了革命的立法政策在民法中的体现，他说：“革命的立法有进取性，故必以‘迎头赶上去之精神’博采现代一切之新学理新主张。革命的立法有改造性，故不能因袭成规，专求继承外国之法系。我国之革命，国民革命也。其目的在求整个民族、民权、民生问题之总解决。即其立法亦当同时为谋解决整个民族、民权、民生问题而立法。故三民主义的立法，与我国古代法律思想不同，与欧美的法律观念尤异”。[7]胡汉民这些政治家相信通过革命性的民事立法，可以促进社会进化，使中国走向富强，像日本一样可以超越西方。革命的立法政策在民法的编纂中主要体现为两个方面，一是对外国民法加以改造，博采各国民法最新成果，改造其偏重于个人自由、忽略社会团体利益的弊端；二是对中国传统法加以改造，对应民族、民权、民生，编纂平等、自由、博爱之新民法。政治家所提出的三民主义立法颇为宏观也极为美好，可是具体落实到立法操作中则极为困难。特别是将散而不统的传统法，体系化改造成平等、自由、博爱的民法规则，既与外国民法合为一体，又能成为推动社会进步的工具，何其不易！ （二）以德国民法体系改造中国传统法 作为政治家的胡汉民关心的是民法典的工具性，而法学家感兴趣而又擅长的是民法学说和立法例。从1929年1月底民法起草委员会成立，到1930年12月民国民法全部公布，总计用了23个月的时间。如果除去国民党中央政治会讨论、批准民法各编立法原则，除去立法院讨论通过以及等待签署的时间，民国民法的起草工作大约只用了一年多一点的时间。[8]如此高效率的起草工作，一方面有赖民法的主要起草人史尚宽对各国民法的熟稔，另一方面则由于改造传统法的工作做得相当草率。 从混合继受外国民法的角度来看，民国民法无疑是成功的。吴经熊评价民国民法典时曾说：“此后中国已为一个有民法典的国家了，这是在法制史上何等重要、何等光荣的一页！但是我们试就新民法从第1条到第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，其百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”[9]中国台湾民法学者梅仲协也从法典条文的渊源方面评价过民国民法典，他说：“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”[10]美国著名法学家庞德也曾高度评价过民国民法典：“我对全世界现代法典都还熟悉。中国法典的制定是很好的，民法及民事诉讼法足以跻于最优良的现代法典之林。”[11] 然而从体系化改造传统法的角度来看，民国民法难言如何成功。从吴经熊和梅仲协所提到的民国民法中的传统法数量（吴经熊的说法是“百分之五”，梅仲协则认为“近乎没有”），就能看出传统法被外国民法体系所统辖。准确地说，立法者是以德国民法体系改造了中国传统法。再具体观察民国民法中为数不多的传统法，其大体包括三种形态：第一种类型是“习惯条款”。“习惯条款”见于第一编总则之第1条、2条、68条，第二编债编之第161条、314条、369条，第三编物权编之第776条、778条、781条，等等。在民国民法中“习惯”总计有30多条，这些“习惯条款”有两个共同的特点，其一，民法中并没有具体的习惯内容，而是在某种条件下可以引用或优先引用地方习惯作为行为规则或裁判规则。其二，这些“习惯条款”实际上都来自外国法。以下以民国民法第1条和第2条具体来说明涉及“习惯条款”的两个特点。民国民法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。第2条规定：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。对于民事纠纷，审判官不得借口法律无明文规定，拒绝裁判，为弥补法律所不备，故将习惯作为补充性法律渊源。第1条所称“习惯”，经过审判机关的确认“符合公共秩序或善良风俗”，即成为“习惯法”。[12]这两个条文改编于《大清民律草案》的第1条和第2条，实则来自日本《法例》。1898年，日本政府颁布了《法例》30条，其中第2条规定了“惯习的效力”。[13] 第二种类型，是以传统法为制度原型，但经过外国民法的体系化改造，只是一个传统法的空壳，传统法的价值理念与规范功能基本丧失殆尽。例如物权编第四章“永佃权”（第842至850条），其内容来源于《日本民法》的“永小作”（第270至279条）。永佃权的中国传统法原型是“一田二主”，即田骨与田皮共存于同一土地，但彼此具有一定的独立性。“一田二主”借助于日本法（实为德国物权法理论）改造为“永佃权”以后，被一元的物权体系改造成“两分的自物权和他物权”，虽名为“永佃权”，实则是土地所有权的从物权，已丧失其相对独立性。传统的“一田二主”，已被改造为“一田一主”，只不过永佃权人有不同于一般租佃契约的预防撤佃的保护条款。 亲属编第二章第一节“婚约”（第972至979条），来源于德国民法“婚约”（1297至1302条）相关规定。在民国《民律草案》中的“定婚”，来源于传统法，双方父母对定婚男女有主婚权，一旦定婚即具有强制拘束力，双方不得任意悔婚。因为传统定婚制度中的父母主婚权、定婚之婚约的强制力侵害未婚男女个人独立意愿，与民法的个人主义相违背，故而民国民法摒弃了传统定婚制度，而采德国民法个人主义之“婚约”。民国民法之“婚约”形似传统法，实际上是个人主义的德国民法制度。此外还有亲属编第七章“亲属会议”（第1129至1137条），其内容来自德国民法“亲属会议”（1858至1881条）相关规定。 物权编第八章规定了“典权”（第911至927条），相对较多地保留了传统法的规范内容。典权最长存续期间为30年，出典人可以找贴，这些规则来源于《大清律例》中的“典卖田宅”及《户部则例》相关例文。如果深入分析就会发现，之所以规定典权可以存续30年，这完全符合德国民法消灭失效期间①德国民法第195条规定：“普通消灭时效期间为30年。”；虽然认可了出典人的找贴权，但只允许找贴一次，这是德国物权法体系的稳定性要求。中国传统的田宅出典，实际上被德国法物权法理论改造成了“用益物权”。 第三种类型，亲属编第六章“家”（1122至1128条），是极少数的纯粹的传统法。民国民法有关“家”的规定，延续了《大清民律草案》和民国《民律草案》中的相关规定，但模糊处理了家庭和家族，也删除了有关“家谱”“嗣子”的规定。纵然如此，家作为连接个人与社会的纽带，作为以家产保养家属的亲属团体，在价值理念和规范功能方面体系化地反映了传统法。 如果以具体规则和价值理念相一致的标准来观察，民国民法中实质性存在的传统法甚至不及吴经熊所说的“百分之五”。“永佃权”“典权”“亲属会议”等仅仅是徒具传统法的形式，而经外国民法体系改造后，传统的规范功能和内在价值均已丧失。“家”作为硕果仅存的传统法，之所以能在德国式的民法体系中存在，一方面是因为“家”在传统法中重要作用；另一方面“家”也符合20世纪初以《瑞士民法典》为代表的“民法社会化”法律思想和立法趋势。如吴经熊所说：“泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝”；“泰西的法律思想，已从刻薄寡恩的个人主义立场上头，一变而为同舟共济、休戚相关的连带主义化了”。[9] 四、对体系化改造传统法的历史检讨 （一）连接“传统与近代”，回归中国社会 清末民国时期面临内忧外患的困扰，促使立法者迫不及待地要改变国家的落后局面，试图通过先进的民法典来促进社会的近代化。在对待“传统与近代”的态度上，负责民法典编纂的政治家和法学家是一致，他们都认为传统与近代是两个截然不同的时代，传统社会建立在农业的基础上，是落后的、必须加以改变的；社会进化的方向是近代社会，近代社会建立在工商业的基础上，是先进的、代表着未来的发展方向。正是基于社会进化论，“传统与近代”被截然分裂，民法典则被当作实现近代化的工具，其根基是未来的近代社会。作为立法者的政治家和法学家，他们对未来近代社会的看法是有分歧的。政治家普遍怀有文化自觉，认为优秀传统文化和传统法在近代社会仍具有意义。而参与民法编纂的法学家大多在国外接受法学教育，对外国的羡慕和认同却是自然而又普遍的，对传统法既缺少文化认同，也了解得不够系统。因此，法学家在编纂民法典时，多是立足于理想化的近代，而脱离了中国社会。立足于近代化理想，以外国民法塑造中国社会，这完全违背了法社会学的基本规律：“在当代以及其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法裁判，而在于社会本身。”[14]民国法学蔡枢衡对脱离中国社会而继受外国法的立法方式也曾有深刻的批评，他说：“三十年来的中国法，起初完全是在比较各国立法的氛围中产生出来的。后来的立法理由中虽常常可以发现‘斟酌中国实际情况’的语句，事实上，实在没有斟酌过什么，也没有多少可以斟酌的资料。所以事实上依然没有超出‘依从最新立法例’的境界。”[15] 在社会急剧变革时期，编纂民法典的法学家迫不及待地继受外国先进制度，迫不及待地以先进制度改造中国社会，“然而，这种迫不及待的心情却没有给我们带来许多重大问题的深远有效的答案。”[16]社会发展具有内在连续性，“传统与近代”并非截然分立的两个时代，两者实质上是交织在一起的。因而，法学家需要回归中国社会，将“传统与近代”连接为一体，把数千年积淀的中华优秀传统文化融贯到民法典之中。 （二）建构传统与近代融合的民法体系 民国民法对传统法进行体系化改造的重要成果，是对“家”的规定，而将宗祧继承制度根本废除。就此，有民法学者提出了强烈的反对意见。梅仲协不反对在民法中规定“家”，但是反对废除宗祧继承，而采纳个人主义的财产继承：“按宗祧继承，乃我国数千年来之旧制，民族之繁衍，文化之发扬，端有赖乎斯制深入人心”；“民法起草者，既昧于环境之观察，又未细味国父之遗教，徒逞一时之情感，将维持数千年民族藩衍于不替之宗祧继承制度，根本废除，不佞愚鲁，诚不知其用心何居也。虽然，持平言之，旧有之宗祧继承，限于男性，亦有未合，愚以为不分男女，均得继宗，应与两性平等之原则，不相刺谬。”[10]梅仲协实际上提出，应当将传统法的团体主义与外国法的个人主义结合起来，而不是以外国法的体系来改造中国传统法。文化哲学家贺麟在《五伦观念的新检讨》一文中，进一步提出对传统五伦，即君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友五种关系准则，加以改造转化成为新的社会关系准则。[17]五伦之中的君臣关系，在共和时代已转化为公民与国家的关系，属于公法范畴姑且不论。在旧的帝制时代，父子、兄弟、夫妇关系都具有不平等的、单方面服从的性质；在共和时代的民法中，父子、兄弟、夫妇以及朋友关系，可以改造为相对平等的、双向的社会关系，无疑是对“家”和更广大的社会关系的改造、充实。以上所论宗祧、五伦，是传统法与近代平等、自由、博爱原则最为抵触的制度，仍有体系改造的可能，这说明改造传统法的体系非常重要。 中国社会的良性发展，即传统与近代相连接，进而融贯为一体，是建构近代民法体系的基础，也是体系化改造传统法的前提。从清末、民国时期的经验教训来看，近代民法典系需要建构三重体系规范。 第一重体系规范，在价值理念层面通约传统与近代，在民法典总则部分设定民法基本原则。“民国民法”在总则和分则规定了“公共秩序”“善良风俗”“诚实信用”等“一般条款”，如第2条规定：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限；第36条规定：法人之目的或其行为，有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管官署，检察官或利害关系人之请求，宣告解散。“一般条款”对所限定对象起到价值填充作用，但作用有限，不能对整部法典的具体规则发挥效力。故而，应从传统法和近代社会需要，提取共同的价值理念，设定为民法基本原则。中国传统文化以“善”为核心，近代社会以公平为基本价值，传统的“善”可以与“公平”在内容上相融合，在表达上接受“公平”这一基本原则，在内容上却具有中国传统的内涵。 第二重体系规范，“习惯条款”的规定。从《大清民律草案》、理院民事判例民法到民国民法，习惯都是仅次于法律的辅助性法源，民法典借助“习惯条款”的开放接口，可以通过民事裁判将传统法纳入民法体系之中，从而建构了立法者与裁判者合作甄选、改造传统法的机制。对于中国这样幅员辽阔、发展不均衡、区域文化差异大的国家而言，“习惯条款”可以兼容差异性的习惯，只要“不违背公共秩序或善良风俗”便为有效。在审判机关甄别、适用习惯的基础上，可以形成“普通习惯法”，以判例的形式确定下来，甚至以抽象的司法解释、民法修正案的方式，转化为普遍有效的民法规则。 第三重体系规范，规定共治共享理念与典型制度。中国传统法在财产制度和身份制度两方面与大陆法系民法最大的差异，就是共治共享理念与典型制度。在财产制度方面，民国民法规定了“永佃权”“典权”，这都是以德国民法理论改造不成功的物权制度，丧失了中国传统法以稀缺财产为纽带的共治共享理念和制度。近代社会，中国依旧是一个人口大国，依旧存在稀缺财产，依旧需要传统法的理念和相应的制度（不一定表现为“一田二主”或“多次找贴的典权”）。在身份制度方面，家是连接个人与社会的组织枢纽，个人首先是在家的环境中成长起来，然后从家走向社会。传统与近代社会，都需要规范个人与个人、个人与社会之间的关系，家也是连接传统与近代的文化枢纽。民国民法只规定了模糊的家（包括小家庭和大家族），对家这一共治共享的亲属团体的规定还不充分，仍然将婚姻、夫妻、亲子、抚养、家产、家务等关系采取了分置的规定方式。最为遗憾的是，没有规定中国传统文化中的孝，后来修订时才在1084条，增加了第一款“子女应孝敬父母。”[18]现代社会科技日益发达，物质利诱更加强烈，家对于人的身心养成更加重要。因此，家作为重要社会亲属团体，民法典需要以传统法的理念和制度加以丰富。 当下我们建构以民法典为核心的民法体系时，传统法不仅仅是被体系改造的材料要素，而其依旧具有生命力的价值理念和基本制度，本身就应创造性地转化为是民法体系的重要组成部分。有近代百年的经验教训，传统法的体系化改造，不应还停留在倡导性规范的层面。 [1] （美）希尔斯，傅铿，吕乐.论传统[M].上海：上海人民出版社，2014. [2] （美）埃尔曼，贺卫方，高鸿钧.比较法律文化[M].北京：生活读书新知三联书店，1990. [3] 故宫博物院明清档案部.清末预备立宪档案史料（下册）[M].北京：中华书局，1979. [4] 江庸.五十年来中国之法制[J].申报最近之五十年，1924（五十周年纪念专刊）. [5] 薛长炘.对于民法物权编修正之我见[J].法律周刊，1924（27）. [6] 民国北京政府司法部.通令设立民商事习惯调查会[J].司法公报，1927（242）. [7] 胡汉民先生文集（第4册）[M].中国台湾：“中国国民党中央委员会党史委员会”，1978. [8] 张生.民国民法典的制定：复合立法机构的组织与运作[J].比较法研究，2015（3）. [9] 吴经熊.法律哲学研究[M].北京：清华大学出版社，2005. [10]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998. [11] 中华民国民法制定史料汇编（下册）[M].中国台湾：“司法行政部”，1976. [12]王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003. [13] 新译日本法规大全（第1卷）[M].北京：商务印书馆，2006. [14]（奥）欧根·埃利希.法社会学原理[M].北京：中国大百科全书出版社，2009. [15]蔡枢衡.中国法理学自觉的发展[M].北京：清华大学出版社，2005. [16]林毓生.中国传统的创造性转化[M].北京：生活读书新知三联书店，1988. [17] 张学智.贺麟选集[M].长春：吉林人民出版社，2005. [18]林纪东，郑玉波，蔡敦铭，古登美.新编六法全书（参照法令判解）[M].中国台湾：五南图书出版公司，1986. 一、序说：近代化的民法典如何安置传统法？有学者从社会文化的角度对传统做出了经典的界定：“传统是一个社会的文化遗产，是人类过去所创造的种种制度、信仰、价值观念和行为方式等构成的表意象征；它使代与代之间、一个历史阶段与另一个历史阶段之间保持了某种连续性和同一性，构成了一个社会创造与再创造自己的文化密码，并且给人类生存带来了秩序和意义。”[1]传统法①民国民法的起草人史尚宽，从规范来源上将民法规范分为固有法与继受法，他说：“固有法者，其社会生活发达之结果，以应地而生之规范为内容之法律也。继受法者，继受外来法律之谓也。”史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。本文不采用固有法，而采用传统法的表达，意指范围与固有法相同，但更为强调法与中国传统社会文化的联系。从当代民法的视角来观察，传统法在时间和社会类型维度上可以区分为三种：中国古代社会所孕育的传统法、近代以来继受欧陆民法所形成的民法传统、从中国共产党领导新民主主义政权到中华人民共和国所形成的民法传统。本文所称“传统法”专指中国古代社会所孕育的传统法。是传统文化的组成部分，是传统社会的制度规范部分，与社会信仰、价值观念、行为方式等紧密相连。近代化的民法典与传统法有着相同的功能，那就是必须维护社会秩序的连续性和稳定性。守成的秩序性决定了近代以来的民法典中无不保留了传统法要素，诚如社会学家所言：“一个社会不可能完全破除其传统，一切从头开始或完全代之以新的传统，而只能在旧传统的基础上对其进行创造性的改造。”[1]自19世纪以来，大陆法系国家的法典编纂运动塑造了体系化民法的新样式，“法律制度逐步克服其分散性”，“统一、一致与普遍被看成是近代法律文化的典型特征”。[2]《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》《瑞士民法典》等这些著名民法典的成功之处在于：将继受而来的罗马法、教会法和本国的传统法统一于“总分”①各国民法都是“总分”结构，只不过具体样式有所差别，例如《法国民法典》《瑞士民法典》是由简短的序编和分编构成，《德国民法典》《日本民法典》是由总则和分则构成。体系的结构之中，使各种民法资源保持内在逻辑的一致性和适用的普遍性。除去共同法要素，似乎传统法要素在形式上是各国民法典“有文化”而又“成功”的标志。就实质而言，经过改造的传统法既适应了社会发展的需要，成为近代民法的体系性要素，同时传承了传统文化、保持了秩序的连续性。中国近代民法典的编纂发端于清末修律之际，历经清末《大清民律草案》和北洋政府时期的民国《民律草案》，至南京国民政府时期完成了《中华民国民法》（以下简称“民国民法”）。中国传统法并无专门的私法门类，涉及私法的法律渊源包括律例、礼制、规约、习俗（或习惯）、经义和道德等。在编纂民法典过程中，如何对诸多的传统法加以体系化概括？如何参与建构民法体系？这不仅是立法技术问题，更关乎传统与近代的社会文化整合问题，关乎民法典与中国社会的适应性和有效性问题。对于一个有着数千法制传统的文明古国而言，这的确是个难题。无论清末民初的“民律草案”，还是“民国民法”，都保留了一定数量的传统法。然而，要么简单搬用传统法，与近代化民法不相和谐；要么传统法被改造得面目全非，丧失了固有的价值理念与规范功能；唯有“习惯条款”的采纳和极少数的传统法的改造算是成功的。本文旨在探讨中国近代在编纂民法典的过程中，立法者如何体系化改造传统法？有哪些经验教训值得我们在建构现代民法体系中加以汲取。二、“民律草案”与传统法的改造（一）《大清民律草案》对传统法的选择性改造在清末修律的进程中，民律草案的编纂启动最晚。光绪三十三年（1907年）九月，针对法部尚书戴鸿慈的奏请，宪政编查馆大臣奕劻在《议覆修订法律办法折》中，对已经开始修订的各项法律草案和即将开始编纂的民律草案，确定了新的修律办法：“兼用守成、统一、更新三主义”，参考各国成法，体察中国礼教民情，妥慎修订新律。[3]很显然，清政府在修订新律的工作中，试图改变之前全面仿效列强的做法，强调修订新律要做到“守成与更新相统一”。修订法律馆自光绪三十四年着手编纂民律草案，聘请日本法学家松冈义正起草前三编，由章宗元、朱献文、高种、陈箓起草亲属、继承两编。经过将近三年的起草，修订法律馆于宣统三年（1911年），奏呈《大清民律草案》前三编，修律大臣将修订民律草案的宗旨总结为四项：“注重世界最普通之法则”，“原本后出最精之法理”，“求最适于中国民情之法则”，“期于改进上最有利益之法则”。[3]从修订法律大臣的奏报来看，《大清民律草案》似乎完全符合清政府的要求，“兼采守成、统一、更新三主义”，中国传统法与外国通行法则共同构成民律体系。细察民律草案的结构和内容，由日本法学家松冈义正起草的《总则编》《债权编》《物权编》三编，绝少有中国传统法。仅在《总则编》第一章“法例”规定了民律未规定者，可以适用习惯法和条理（第1条）；第二章“人”规定了妻的行为能力、附属于夫的地位，如第9条规定：“达于成年兼有识别能力者，有行为能力。但妻不在此限。”第46条规定：“妻以夫之住址为住址”。以及在《物权编》第四章规定了“永佃权”（第1086至1101条）。这些内容被认为“符合中国民情”，而相关规定都来自《日本民法典》，并非出自中国传统法。因此日本法学家所起草的前三编，从体系结构到具体规范均继受于外国法。有鉴于此，曾在清末修订法律馆从事编修工作的江庸曾批评《大清民律草案》的缺点，他说：“（一）前案仿于德日，偏重个人利益，现在社会情状变迁，非更进一步，不足以应时势之需求。（二）前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权篇于通行之‘会’，物权篇于‘老佃’、‘典’、‘先买’……而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。”[4]民国时期的法学家薛长炘在评价《大清民律草案》时也曾说过：“我国民草，前三编为日人所起草，其总则、债权两编故不乏可议之处，而尤以物权编为不和我国民情习俗，亟宜修正。”[5]《大清民律草案》后两编由中国法学家起草，被认为最能体现“求最适于中国民情之法则”。修律大臣在奏折中颇为自信地指出：“亲属、婚姻、继承等事除与立宪相背酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪以维持数千年民彝于不敝。”[3]当时《亲属编》《继承编》的说明稿尚未完全完成，亲属、继承两部分草案条文都是独立从第1条开始，并未与前三编统编一体，仍由修订法律馆与礼学馆共同商定中，迟至民国初年始克成稿。亲属法体系不采“个人主义”，而采“家属主义”，《亲属法草案》第1条依照传统三族之范围，将亲属分为“宗亲”“外亲”“妻亲”，第2条并沿袭服制图所定亲等礼仪。《亲属法编》第二章先定家制，第三章再规定婚姻，以家与家族之团体为中心，与前三编的“个人主义”大相径庭。传统法之规则多被直接采用，在家制方面，“凡隶于一户籍者，为一家。父母在欲别立户籍者，须经父母允许”（第7条）；“家政统于家长”（第11条）；在婚姻制度方面，规定：“同宗者不得结婚”（第17条）；“结婚须有父母允许”（第22条）；“关于同居之事务由夫决定”（第35条）；亲子关系方面，“亲权”，子女嫡庶有别，特重嗣子之选立，承继家族血统（第70至86条）。上述这些来源于“经义道德”、《大清律例》的传统法，不免与前三编“个人主义”大相抵牾，形成了家属主义与个人主义的二元结构，且与社会的发展趋势不相和谐。因此，亲属、继承两编仍遭到猛烈批评：“旧律中亲属、继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，改弦更张，又滋纠纷，何去何从，非斟酌尽美，不能遽断。”[4]《大清民律草案》前三编采个人主义价值理念，继受德国、日本民法，对传统法未予措意，完全为继受体系；后两编依照《日本民法典》的体例，采中国传统之家属主义，将传统律例和道德经义统于一体而未加改造，为传统法的体系构造。如此形成了继受法与传统法的二元体系，两者在价值理念和规范方面皆不能和谐统一。《大清民律草案》对传统法的体系建构并不成功，这造成整个草案在民国初期没有被进一步加以公布实施，而是遭到搁置，仅被审判机关作为条理参考援引。（二）民国《民律草案》对传统法的折中性改造鉴于《大清民律草案》体系构建的不成功，1915年民国北京政府法律编查会在《大清民律草案亲属编》的基础上，修订完成《民律草案亲属编》，希望完善对传统法的体系性改造。民国《民律草案亲属编》仅对《大清民律草案亲属编》做部分修订，将第一章“总则”改为“通则”；将第二章“家制”之第二节“家长及家属”并入第一节，仅保留“总则”一节；第五章监护增加一第三节保佐。1915年的民国《民律草案亲属编》，对家属主义的亲属编没有实质性修订。1917年，奉天省高等审判厅厅长沈家彝呈请司法部仿照日本民事习惯调查会体制，“创设民商事习惯调查会”，从事民商事习惯调查。1918年，民国北京政府司法部“通令各省高审厅处仿照奉天高审厅设立民商事习惯调查会，并限自令到日起四十日以内报部”[6]。民国北京政府的民事习惯调查与调查资料整理延续时间较长，然而民事习惯调查引起全国各级审判机关对民事习惯的重视，特别是大理院通过民事判例、解释例对“习惯”加以甄别，既有否定习惯效力的，也有确认习惯效力的。至1927年，大理院民事判例达到1700多件，其判例要旨按照总则、债权、物权、亲属、继承的五编体系进行汇编，具体规范多折中新旧，将传统法（包括现行律民事有效部分、民事单行法、习惯等）与继受法（作为条理的《大清民律草案》及外国民法规范）相融合，如此对传统法加以体系化甄选、改造，为民法的编纂积累了传统法的素材。1921年11月华盛顿会议召开，于次年2月的会议上中国代表提出收回领事裁判权问题，英、美、法、意、日等国家决定来华调查司法状况再行决定领事裁判权的存废问题。为应对列强来华考察司法状况，民国北京政府修订法律馆再度启动民法的编纂，并于1925至1926年间由修订法律馆修订完成民国《民律草案》五编。该草案以《大清民律草案》为基础，吸收借鉴了大理院民事判例、解释例，在对传统法改造方面颇有进展。民国《民律草案》除了延续《大清民律草案》中的“永佃权”（《物权编》第四章）、“家制”（《亲属编》第二章）等传统法制度之外，以“民法社会化”作为传统法与继受法的共同价值基础，在财产法和身份法部分融入多项传统制度：其一，超越个人权利本位，从中国社会现实出发注重社会利益平衡，重要体现就是将“债权编”改为“债编”，一体保护债权人与债务人；其二，草案基于大理院民事判例，以德国物权法理论对“现行律民事有效部分”和相关民事习惯加以系体化整合与改造，在《物权编》第八章规定了“典权”（第254至270条）；其三，基于大理院对族谱效力的认定，族谱所包含的习惯法被纳入《亲属编》，在“家制”中增加了“家谱”的相关规定，在“家制”一章内增设“家产”一节；其四，在“婚姻成立”一节之内，专设“定婚”（第38至44条）；其五，《继承编》第二章规定“宗祧继承”（第11至39条）。民国《民律草案》的编纂较为仓促，对传统法的改造略显粗糙。但立法者对采纳传统法有较强的自觉，又经过大理院对传统法的甄别、初步的体系改造，因而民国《民律草案》中所规定的“典权”“家产”“定婚”“家谱”与“宗祧继承”等都比较全面地反映了传统法的社会文化内涵和规范功能，传统法的价值理念、重要制度已经体系化融入近代民法之中。在体系化改造传统法的过程中，最高审判机关大理院发挥了重要作用。大理院通过民事判例对传统法加以具体化的改造，再通过判例要旨汇编实现体系化整合，从而建立了审判机关与立法机关的合作机制。三、民国民法对传统法的全面体系化改造1928年底，南京国民政府立法院成立，一个多月之后迅速组织成立了民法起草委员会。立法院摒弃了北京政府时期折中新旧的方针，转而采取革命的立法政策，对传统法进行了全面的体系化改造。（一）革命的立法政策与工具化的民法体系南京国民政府立法院院长胡汉民亲自主持了民国民法的修订工作，他代表国民党中央政治会议和立法院所表达的立法政策对整个民法的编纂、对传统法的体系化改造都产生了重要的影响。胡汉民在《三民主义之立法精义与立法方针》的演讲中阐明了三民主义的立法原则，他说：“我们立法最高原则必须是三民主义，近代法律的学理，至多不过只是供我们立法的工具”，“舍三民主义即无立法的根源”。[7]三民主义立法不但比近代欧美的个人主义立法更进步，而且优于中国传统的家族主义立法，只有三民主义的立法才能开创完全优于过去中西法律制度的新趋势。在民法开始起草之初，胡汉民又在《社会生活之进化与三民主义的立法》的演讲中，进一步表达了革命的立法政策在民法中的体现，他说：“革命的立法有进取性，故必以‘迎头赶上去之精神’博采现代一切之新学理新主张。革命的立法有改造性，故不能因袭成规，专求继承外国之法系。我国之革命，国民革命也。其目的在求整个民族、民权、民生问题之总解决。即其立法亦当同时为谋解决整个民族、民权、民生问题而立法。故三民主义的立法，与我国古代法律思想不同，与欧美的法律观念尤异”。[7]胡汉民这些政治家相信通过革命性的民事立法，可以促进社会进化，使中国走向富强，像日本一样可以超越西方。革命的立法政策在民法的编纂中主要体现为两个方面，一是对外国民法加以改造，博采各国民法最新成果，改造其偏重于个人自由、忽略社会团体利益的弊端；二是对中国传统法加以改造，对应民族、民权、民生，编纂平等、自由、博爱之新民法。政治家所提出的三民主义立法颇为宏观也极为美好，可是具体落实到立法操作中则极为困难。特别是将散而不统的传统法，体系化改造成平等、自由、博爱的民法规则，既与外国民法合为一体，又能成为推动社会进步的工具，何其不易！（二）以德国民法体系改造中国传统法作为政治家的胡汉民关心的是民法典的工具性，而法学家感兴趣而又擅长的是民法学说和立法例。从1929年1月底民法起草委员会成立，到1930年12月民国民法全部公布，总计用了23个月的时间。如果除去国民党中央政治会讨论、批准民法各编立法原则，除去立法院讨论通过以及等待签署的时间，民国民法的起草工作大约只用了一年多一点的时间。[8]如此高效率的起草工作，一方面有赖民法的主要起草人史尚宽对各国民法的熟稔，另一方面则由于改造传统法的工作做得相当草率。从混合继受外国民法的角度来看，民国民法无疑是成功的。吴经熊评价民国民法典时曾说：“此后中国已为一个有民法典的国家了，这是在法制史上何等重要、何等光荣的一页！但是我们试就新民法从第1条到第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，其百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”[9]中国台湾民法学者梅仲协也从法典条文的渊源方面评价过民国民法典，他说：“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”[10]美国著名法学家庞德也曾高度评价过民国民法典：“我对全世界现代法典都还熟悉。中国法典的制定是很好的，民法及民事诉讼法足以跻于最优良的现代法典之林。”[11]然而从体系化改造传统法的角度来看，民国民法难言如何成功。从吴经熊和梅仲协所提到的民国民法中的传统法数量（吴经熊的说法是“百分之五”，梅仲协则认为“近乎没有”），就能看出传统法被外国民法体系所统辖。准确地说，立法者是以德国民法体系改造了中国传统法。再具体观察民国民法中为数不多的传统法，其大体包括三种形态：第一种类型是“习惯条款”。“习惯条款”见于第一编总则之第1条、2条、68条，第二编债编之第161条、314条、369条，第三编物权编之第776条、778条、781条，等等。在民国民法中“习惯”总计有30多条，这些“习惯条款”有两个共同的特点，其一，民法中并没有具体的习惯内容，而是在某种条件下可以引用或优先引用地方习惯作为行为规则或裁判规则。其二，这些“习惯条款”实际上都来自外国法。以下以民国民法第1条和第2条具体来说明涉及“习惯条款”的两个特点。民国民法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。第2条规定：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。对于民事纠纷，审判官不得借口法律无明文规定，拒绝裁判，为弥补法律所不备，故将习惯作为补充性法律渊源。第1条所称“习惯”，经过审判机关的确认“符合公共秩序或善良风俗”，即成为“习惯法”。[12]这两个条文改编于《大清民律草案》的第1条和第2条，实则来自日本《法例》。1898年，日本政府颁布了《法例》30条，其中第2条规定了“惯习的效力”。[13]第二种类型，是以传统法为制度原型，但经过外国民法的体系化改造，只是一个传统法的空壳，传统法的价值理念与规范功能基本丧失殆尽。例如物权编第四章“永佃权”（第842至850条），其内容来源于《日本民法》的“永小作”（第270至279条）。永佃权的中国传统法原型是“一田二主”，即田骨与田皮共存于同一土地，但彼此具有一定的独立性。“一田二主”借助于日本法（实为德国物权法理论）改造为“永佃权”以后，被一元的物权体系改造成“两分的自物权和他物权”，虽名为“永佃权”，实则是土地所有权的从物权，已丧失其相对独立性。传统的“一田二主”，已被改造为“一田一主”，只不过永佃权人有不同于一般租佃契约的预防撤佃的保护条款。亲属编第二章第一节“婚约”（第972至979条），来源于德国民法“婚约”（1297至1302条）相关规定。在民国《民律草案》中的“定婚”，来源于传统法，双方父母对定婚男女有主婚权，一旦定婚即具有强制拘束力，双方不得任意悔婚。因为传统定婚制度中的父母主婚权、定婚之婚约的强制力侵害未婚男女个人独立意愿，与民法的个人主义相违背，故而民国民法摒弃了传统定婚制度，而采德国民法个人主义之“婚约”。民国民法之“婚约”形似传统法，实际上是个人主义的德国民法制度。此外还有亲属编第七章“亲属会议”（第1129至1137条），其内容来自德国民法“亲属会议”（1858至1881条）相关规定。物权编第八章规定了“典权”（第911至927条），相对较多地保留了传统法的规范内容。典权最长存续期间为30年，出典人可以找贴，这些规则来源于《大清律例》中的“典卖田宅”及《户部则例》相关例文。如果深入分析就会发现，之所以规定典权可以存续30年，这完全符合德国民法消灭失效期间①德国民法第195条规定：“普通消灭时效期间为30年。”；虽然认可了出典人的找贴权，但只允许找贴一次，这是德国物权法体系的稳定性要求。中国传统的田宅出典，实际上被德国法物权法理论改造成了“用益物权”。第三种类型，亲属编第六章“家”（1122至1128条），是极少数的纯粹的传统法。民国民法有关“家”的规定，延续了《大清民律草案》和民国《民律草案》中的相关规定，但模糊处理了家庭和家族，也删除了有关“家谱”“嗣子”的规定。纵然如此，家作为连接个人与社会的纽带，作为以家产保养家属的亲属团体，在价值理念和规范功能方面体系化地反映了传统法。如果以具体规则和价值理念相一致的标准来观察，民国民法中实质性存在的传统法甚至不及吴经熊所说的“百分之五”。“永佃权”“典权”“亲属会议”等仅仅是徒具传统法的形式，而经外国民法体系改造后，传统的规范功能和内在价值均已丧失。“家”作为硕果仅存的传统法，之所以能在德国式的民法体系中存在，一方面是因为“家”在传统法中重要作用；另一方面“家”也符合20世纪初以《瑞士民法典》为代表的“民法社会化”法律思想和立法趋势。如吴经熊所说：“泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝”；“泰西的法律思想，已从刻薄寡恩的个人主义立场上头，一变而为同舟共济、休戚相关的连带主义化了”。[9]四、对体系化改造传统法的历史检讨（一）连接“传统与近代”，回归中国社会清末民国时期面临内忧外患的困扰，促使立法者迫不及待地要改变国家的落后局面，试图通过先进的民法典来促进社会的近代化。在对待“传统与近代”的态度上，负责民法典编纂的政治家和法学家是一致，他们都认为传统与近代是两个截然不同的时代，传统社会建立在农业的基础上，是落后的、必须加以改变的；社会进化的方向是近代社会，近代社会建立在工商业的基础上，是先进的、代表着未来的发展方向。正是基于社会进化论，“传统与近代”被截然分裂，民法典则被当作实现近代化的工具，其根基是未来的近代社会。作为立法者的政治家和法学家，他们对未来近代社会的看法是有分歧的。政治家普遍怀有文化自觉，认为优秀传统文化和传统法在近代社会仍具有意义。而参与民法编纂的法学家大多在国外接受法学教育，对外国的羡慕和认同却是自然而又普遍的，对传统法既缺少文化认同，也了解得不够系统。因此，法学家在编纂民法典时，多是立足于理想化的近代，而脱离了中国社会。立足于近代化理想，以外国民法塑造中国社会，这完全违背了法社会学的基本规律：“在当代以及其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法裁判，而在于社会本身。”[14]民国法学蔡枢衡对脱离中国社会而继受外国法的立法方式也曾有深刻的批评，他说：“三十年来的中国法，起初完全是在比较各国立法的氛围中产生出来的。后来的立法理由中虽常常可以发现‘斟酌中国实际情况’的语句，事实上，实在没有斟酌过什么，也没有多少可以斟酌的资料。所以事实上依然没有超出‘依从最新立法例’的境界。”[15]在社会急剧变革时期，编纂民法典的法学家迫不及待地继受外国先进制度，迫不及待地以先进制度改造中国社会，“然而，这种迫不及待的心情却没有给我们带来许多重大问题的深远有效的答案。”[16]社会发展具有内在连续性，“传统与近代”并非截然分立的两个时代，两者实质上是交织在一起的。因而，法学家需要回归中国社会，将“传统与近代”连接为一体，把数千年积淀的中华优秀传统文化融贯到民法典之中。（二）建构传统与近代融合的民法体系民国民法对传统法进行体系化改造的重要成果，是对“家”的规定，而将宗祧继承制度根本废除。就此，有民法学者提出了强烈的反对意见。梅仲协不反对在民法中规定“家”，但是反对废除宗祧继承，而采纳个人主义的财产继承：“按宗祧继承，乃我国数千年来之旧制，民族之繁衍，文化之发扬，端有赖乎斯制深入人心”；“民法起草者，既昧于环境之观察，又未细味国父之遗教，徒逞一时之情感，将维持数千年民族藩衍于不替之宗祧继承制度，根本废除，不佞愚鲁，诚不知其用心何居也。虽然，持平言之，旧有之宗祧继承，限于男性，亦有未合，愚以为不分男女，均得继宗，应与两性平等之原则，不相刺谬。”[10]梅仲协实际上提出，应当将传统法的团体主义与外国法的个人主义结合起来，而不是以外国法的体系来改造中国传统法。文化哲学家贺麟在《五伦观念的新检讨》一文中，进一步提出对传统五伦，即君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友五种关系准则，加以改造转化成为新的社会关系准则。[17]五伦之中的君臣关系，在共和时代已转化为公民与国家的关系，属于公法范畴姑且不论。在旧的帝制时代，父子、兄弟、夫妇关系都具有不平等的、单方面服从的性质；在共和时代的民法中，父子、兄弟、夫妇以及朋友关系，可以改造为相对平等的、双向的社会关系，无疑是对“家”和更广大的社会关系的改造、充实。以上所论宗祧、五伦，是传统法与近代平等、自由、博爱原则最为抵触的制度，仍有体系改造的可能，这说明改造传统法的体系非常重要。中国社会的良性发展，即传统与近代相连接，进而融贯为一体，是建构近代民法体系的基础，也是体系化改造传统法的前提。从清末、民国时期的经验教训来看，近代民法典系需要建构三重体系规范。第一重体系规范，在价值理念层面通约传统与近代，在民法典总则部分设定民法基本原则。“民国民法”在总则和分则规定了“公共秩序”“善良风俗”“诚实信用”等“一般条款”，如第2条规定：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限；第36条规定：法人之目的或其行为，有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管官署，检察官或利害关系人之请求，宣告解散。“一般条款”对所限定对象起到价值填充作用，但作用有限，不能对整部法典的具体规则发挥效力。故而，应从传统法和近代社会需要，提取共同的价值理念，设定为民法基本原则。中国传统文化以“善”为核心，近代社会以公平为基本价值，传统的“善”可以与“公平”在内容上相融合，在表达上接受“公平”这一基本原则，在内容上却具有中国传统的内涵。第二重体系规范，“习惯条款”的规定。从《大清民律草案》、理院民事判例民法到民国民法，习惯都是仅次于法律的辅助性法源，民法典借助“习惯条款”的开放接口，可以通过民事裁判将传统法纳入民法体系之中，从而建构了立法者与裁判者合作甄选、改造传统法的机制。对于中国这样幅员辽阔、发展不均衡、区域文化差异大的国家而言，“习惯条款”可以兼容差异性的习惯，只要“不违背公共秩序或善良风俗”便为有效。在审判机关甄别、适用习惯的基础上，可以形成“普通习惯法”，以判例的形式确定下来，甚至以抽象的司法解释、民法修正案的方式，转化为普遍有效的民法规则。第三重体系规范，规定共治共享理念与典型制度。中国传统法在财产制度和身份制度两方面与大陆法系民法最大的差异，就是共治共享理念与典型制度。在财产制度方面，民国民法规定了“永佃权”“典权”，这都是以德国民法理论改造不成功的物权制度，丧失了中国传统法以稀缺财产为纽带的共治共享理念和制度。近代社会，中国依旧是一个人口大国，依旧存在稀缺财产，依旧需要传统法的理念和相应的制度（不一定表现为“一田二主”或“多次找贴的典权”）。在身份制度方面，家是连接个人与社会的组织枢纽，个人首先是在家的环境中成长起来，然后从家走向社会。传统与近代社会，都需要规范个人与个人、个人与社会之间的关系，家也是连接传统与近代的文化枢纽。民国民法只规定了模糊的家（包括小家庭和大家族），对家这一共治共享的亲属团体的规定还不充分，仍然将婚姻、夫妻、亲子、抚养、家产、家务等关系采取了分置的规定方式。最为遗憾的是，没有规定中国传统文化中的孝，后来修订时才在1084条，增加了第一款“子女应孝敬父母。”[18]现代社会科技日益发达，物质利诱更加强烈，家对于人的身心养成更加重要。因此，家作为重要社会亲属团体，民法典需要以传统法的理念和制度加以丰富。当下我们建构以民法典为核心的民法体系时，传统法不仅仅是被体系改造的材料要素，而其依旧具有生命力的价值理念和基本制度，本身就应创造性地转化为是民法体系的重要组成部分。有近代百年的经验教训，传统法的体系化改造，不应还停留在倡导性规范的层面。参考文献[1] 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文章来源：中国社会工作研究 网址: http://zgshgzyj.400nongye.com/lunwen/itemid-25807.shtml

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